建立城鎮(zhèn)水體污染治理工程成果轉(zhuǎn)化市場化
運(yùn)行機(jī)制,，搭建產(chǎn)業(yè)科研間橋梁
WATER POLLUTION CONTROL TECHNOLOGY MAJOR PROJECT
政策動(dòng)態(tài)
POLICIES
引言：在“綠水青山就是金山銀山”的生態(tài)文明理念下，生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)類的項(xiàng)目已經(jīng)成為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域中的熱點(diǎn)項(xiàng)目之一,。根據(jù)全國PPP綜合信息平臺項(xiàng)目管理庫截至2021年8月的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)[1]，全國采用PPP模式實(shí)施的生態(tài)環(huán)保類在庫項(xiàng)目為953個(gè),，在19個(gè)領(lǐng)域分類中,，僅次于市政工程類和交通運(yùn)輸類項(xiàng)目。其中,，水環(huán)境綜合治理項(xiàng)目是最為常見的生態(tài)環(huán)保類項(xiàng)目之一,，其“綜合治理”的范圍通常包含“廠、網(wǎng),、河,、景” 的一體化治理，包括污水處理廠及管網(wǎng),、黑臭水體治理,、河道整治、河堤修繕、泵站,、調(diào)蓄池,、控源截污、雨污分流,、河道生態(tài)景觀,、濕地公園、智慧水務(wù)管理系統(tǒng)等諸多工程,。水環(huán)境綜合治理項(xiàng)目的最大特點(diǎn)是覆蓋的工程領(lǐng)域廣,，子項(xiàng)目眾多，包括經(jīng)營性,、半經(jīng)營性和非經(jīng)營性項(xiàng)目,，項(xiàng)目用地性質(zhì)多樣，投資人獲取及使用項(xiàng)目用地也存在多種方式,、面臨各種法律問題,。本文著重探析PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項(xiàng)目用地的供應(yīng)方式及用地環(huán)節(jié)常見的法律問題。
一,、水環(huán)境綜合治理工程項(xiàng)目用地的供應(yīng)方式
1. 無償提供
項(xiàng)目用地由政府方無償提供給PPP項(xiàng)目公司,，這是實(shí)踐中最為常見的形式。此種形式下,，項(xiàng)目用地中的建設(shè)用地部分的產(chǎn)權(quán)通常登記在政府平臺公司（政府出資代表）名下,，交由項(xiàng)目公司無償使用，項(xiàng)目公司一般僅承擔(dān)征地拆遷安置補(bǔ)償費(fèi)用,。此外,，由于水環(huán)境綜合治理工程往往還涉及到園地、林地,、草地,、農(nóng)田水利用地等農(nóng)用地，如果不涉及到改變上述土地用途和性質(zhì),，無需履行農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)仍按原地類管理的,，比如僅僅進(jìn)行園地、林地,、草地的生態(tài)修復(fù)或者農(nóng)田水利用地的疏浚,，項(xiàng)目公司對此類土地的使用應(yīng)事先征得上述土地權(quán)利人的同意。
2. 劃撥方式提供
水環(huán)境綜合治理工程涉及的符合《劃撥用地目錄》的建設(shè)用地,，經(jīng)有權(quán)人民政府批準(zhǔn),，可以劃撥給項(xiàng)目公司使用。水環(huán)境綜合治理工程用地一般分為環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施用地（如雨水處理設(shè)施,、污水處理廠）,、供水設(shè)施用地（如水源地、取水工程、凈水廠,、輸配水工程）,、道路廣場用地與綠地用地，都屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地,，在《劃撥用地目錄》內(nèi),。一般情況下，河道生態(tài)景觀用地,、濕地公園用地,、雨污處理設(shè)施用地采用劃撥方式供應(yīng)基本不存在障礙。但對于污水處理廠用地,，部分地方政府認(rèn)為此類項(xiàng)目可以產(chǎn)生不錯(cuò)的收益,，如果由社會投資人尤其是民營投資人投資，應(yīng)采用出讓方式,。所以,，近些年污水處理廠采用出讓方式供地的案例也越來越多。實(shí)際上,，原國土資源部出臺的《劃撥用地目錄》中對城市基礎(chǔ)設(shè)施用地并未要求此類用地項(xiàng)目必須是“公益性”或“非營利性”的,。《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)[2019]31號）也明確提出,，“對于《劃撥用地目錄》明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設(shè)用地項(xiàng)目,，自然資源主管部門方可要求建設(shè)單位提供擬使用土地者的非營利性質(zhì)證明文件……不得對《劃撥用地目錄》未明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設(shè)用地項(xiàng)目提出同等要求?！贝送?，《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》也明確，“市,、縣自然資源主管部門劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)時(shí),，在符合國土空間規(guī)劃的前提下，可以建設(shè)項(xiàng)目審批,、核準(zhǔn)、備案文件記載的項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容為依據(jù)判斷是否符合《劃撥用地目錄》,，不得以建設(shè)單位投資來源為民間投資,、外商投資或政府和社會資本合作等為由限制申請劃撥用地?！币虼?，除非地方法規(guī)、規(guī)章,、規(guī)范性文件另有規(guī)定[2],，否則僅依據(jù)污水處理廠的營利性或者投資來源判斷是否能以劃撥方式供應(yīng)土地的理解是有失偏頗的。但《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)[2016]20號）中同時(shí)提出，“對可以使用劃撥土地的能源,、環(huán)境保護(hù),、保障性安居工程、養(yǎng)老,、教育,、文化、體育及供水,、燃?xì)夤?yīng),、供熱設(shè)施等項(xiàng)目，除可按劃撥方式供應(yīng)土地外,，鼓勵(lì)以出讓,、租賃方式供應(yīng)土地?！?可以看出,，污水處理廠以出讓方式供地是未來的政策趨勢，但投資人（包括民營或外商投資人）在項(xiàng)目所在地沒有特殊地方性規(guī)定的情況下,，也可以與政府方溝通并爭取以劃撥方式供地,，以減少項(xiàng)目投資成本。
3. 出讓方式提供
如前文分析,，對于水環(huán)境綜合治理工程中的污水處理廠用地,，部分地方政府選擇出讓方式供應(yīng)土地。原則上,，污水處理廠可以采用協(xié)議出讓方式供地,。《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定,，“在公布的地段上,，同一地塊只有一個(gè)意向用地者的，市,、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓,；但商業(yè)、旅游,、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外,。”但對于采用PPP模式實(shí)施的污水處理項(xiàng)目,，由于PPP項(xiàng)目的采購原則上不采用單一來源方式,，所以意向投資人（也即意向用地者）并不只有一人，不滿足上述協(xié)議出讓的條件,，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》,，采取招標(biāo),、拍賣或者掛牌方式出讓?？紤]到PPP項(xiàng)目投資人采購程序和項(xiàng)目用地招拍掛出讓程序是兩個(gè)不同的程序,，而投資人和土地競得人只能是一個(gè)主體，因此,，上述兩種程序有必要合并實(shí)施,。《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項(xiàng)目,、加快推動(dòng)示范項(xiàng)目建設(shè)的通知》（財(cái)金[2016]91號）規(guī)定,，“依法需要以招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市,、縣國土資源主管部門編制供地方案,、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下,，可將通過競爭方式確定項(xiàng)目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實(shí)施,。”實(shí)踐中,，已經(jīng)有大量將PPP項(xiàng)目投資人采購環(huán)節(jié)與項(xiàng)目用地出讓環(huán)節(jié)合并實(shí)施的案例,。
4. 租賃、作價(jià)出資等方式提供
除前述三種方式外,，實(shí)踐中,，還存在土地租賃的方式、土地作價(jià)入股的方式,。項(xiàng)目公司以土地租賃的方式取得項(xiàng)目用地,，應(yīng)注意受《民法典》保護(hù)的最長租賃期限是20年，超過部分無效,。國有土地的租賃應(yīng)遵守《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資發(fā)[1999]第222號）等對于租賃方式,、租金標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的租賃應(yīng)遵守《土地管理法（2019年修訂）》《土地管理法實(shí)施條例（2021年修訂）》等相關(guān)法律法規(guī)的要求,。
《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第十七條規(guī)定了“以作價(jià)出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)”三種適用條件[3],，水環(huán)境綜合治理工程涉及的項(xiàng)目用地基本滿足上述條件的第（二）款規(guī)定，以土地作價(jià)入股不存在政策障礙,。PPP項(xiàng)目中,，由于項(xiàng)目用地最終在合作期結(jié)束后是要交還政府方的，若投資人接受政府出資代表以土地作價(jià)的方式入股項(xiàng)目公司的,，需注意核實(shí)土地作價(jià)的資金是否納入PPP項(xiàng)目總投資以判斷政府出資代表是否應(yīng)享有對應(yīng)股權(quán)的分紅。若土地作價(jià)的資金未納入PPP項(xiàng)目總投資,，而政府出資代表又享有該部分土地作價(jià)出資所對應(yīng)股權(quán)的分紅,，對投資人而言,，相當(dāng)于讓渡了自身的部分收益給政府出資代表，對投資人較為不利,。
二,、水環(huán)境綜合治理工程建設(shè)過程中項(xiàng)目用地環(huán)節(jié)常見法律問題
水環(huán)境綜合治理工程建設(shè)過程中項(xiàng)目用地環(huán)節(jié)法律問題繁多且復(fù)雜，限于篇幅,，本文僅就四個(gè)常見問題進(jìn)行提示,。
1. 未理解“未批先建”中的“批”，造成違規(guī)用地,。通常水環(huán)境綜合治理工程子項(xiàng)目較多,，為趕工期，項(xiàng)目公司通常在拿到項(xiàng)目用地批復(fù),，甚至項(xiàng)目用地預(yù)審意見后即全面建設(shè),、多點(diǎn)開工。常有人認(rèn)為,，項(xiàng)目用地預(yù)審意見或者項(xiàng)目用地批復(fù)已經(jīng)代表了土地行政主管部門批準(zhǔn)了項(xiàng)目用地,，此時(shí)項(xiàng)目開工建設(shè)不屬于“未批先建”，甚至包括部分專業(yè)律師也存在類似錯(cuò)誤的認(rèn)知,。嚴(yán)格意義上,，根據(jù)《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對于項(xiàng)目劃撥用地而言,，建設(shè)單位取得《國有土地劃撥決定書》和《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》后方可使用土地,；對于項(xiàng)目出讓用地而言，建設(shè)單位簽訂土地有償使用合同,，取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》,，繳納土地有償使用費(fèi)后方可使用土地。在上述手續(xù)完成或取得之前動(dòng)工建設(shè)的,，都屬于“未批先建”的違規(guī)用地行為,，自然資源主管部門有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定予以處罰。此外,，需要說明的是,，有些投資人錯(cuò)誤地認(rèn)為，項(xiàng)目公司動(dòng)工建設(shè)是應(yīng)政府方要求的,，所以當(dāng)?shù)刈匀毁Y源主管部門不可能予以處罰,。而實(shí)際上，現(xiàn)在大部分違規(guī)占地的事實(shí)一般都是自然資源部,、省自然資源廳通過衛(wèi)星遙感,、無人機(jī)拍攝等方式調(diào)查取證的，地方自然資源主管部門在收到自然資源部或省廳的通報(bào)后,，也只能依據(jù)上級主管部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)的違法事實(shí)進(jìn)行查處,。有些投資人希望項(xiàng)目公司所繳納的罰款能夠納入PPP項(xiàng)目總投資,，實(shí)踐中大部分政府方是不會同意的，即使同意未來也會面臨政府審計(jì)的質(zhì)疑,。所以,，投資人在項(xiàng)目建設(shè)中一定注意合規(guī)用地，即使在面臨政府方催趕工期的要求下,，也要充分考慮到自身違規(guī)用地可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn),。
2. 未注意臨時(shí)用地的使用期限與審批程序的法定要求。水環(huán)境綜合治理工程內(nèi)容很多涉及到原有工程的改造,，施工工作面較窄,，紅線范圍內(nèi)批復(fù)用地可能無法滿足施工需要；又如河道整治,、河堤修繕等此類點(diǎn)狀或線裝工程不可避免地需要占用附近的土地臨時(shí)使用,。由于是臨時(shí)使用、用完即還,，投資人對此臨時(shí)用地的合規(guī)性很難予以重視,，通常經(jīng)政府方口頭同意后就直接占用了。事實(shí)上,，臨時(shí)用地存在嚴(yán)格的法定使用期限和審批程序的要求,。《自然資源部關(guān)于規(guī)范臨時(shí)用地管理的通知》（自然資規(guī)[2021]2號）明確要求：“臨時(shí)用地使用期限一般不超過兩年,。建設(shè)周期較長的能源,、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目施工使用的臨時(shí)用地,，期限不超過四年,。”此外,，臨時(shí)用地還存在著臨時(shí)用地使用合同,、土地復(fù)墾方案、臨時(shí)建設(shè)用地規(guī)劃許可,、建設(shè)工程規(guī)劃許可等臨時(shí)用地審批內(nèi)容,，并不因其臨時(shí)性就可以簡化審批或放松監(jiān)管。自然資源部門在具體行政執(zhí)法中,，對于使用后難以恢復(fù)原狀的,、興建永久性建（構(gòu)）筑物等設(shè)施的、未取得臨時(shí)用地批準(zhǔn)文件和臨時(shí)用地合同的,、不在臨時(shí)用地批準(zhǔn)期限或批準(zhǔn)位置內(nèi)的,、超出批準(zhǔn)臨時(shí)用地規(guī)模30%以上的，都認(rèn)定為違規(guī)用地,。此外,，如建設(shè)單位使用臨時(shí)用地可能造成土地?fù)p毀的,，還應(yīng)進(jìn)行土地復(fù)墾并繳納復(fù)墾費(fèi)用，復(fù)墾完成后應(yīng)通過復(fù)墾驗(yàn)收,。
3. 未事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查。PPP項(xiàng)目合同中通常存在有關(guān)“土地的適用性和土地的狀況”的約定,，如“乙方已察看并檢查了項(xiàng)目場地,，充分了解了該宗土地及其周圍的狀況，包括前期工作所包含的地下土壤狀況,、通道和設(shè)施關(guān)聯(lián)物等情況,，自愿接受該宗土地的現(xiàn)狀(包括地下地質(zhì)條件)以及所有缺陷，甲方未就土地狀況向乙方或項(xiàng)目公司做出任何聲明和保證,?！痹谑姓こ填惡徒煌ㄟ\(yùn)輸類項(xiàng)目，投資人對此類條款一般并不重視,，因?yàn)榇祟愴?xiàng)目只需要關(guān)注地下管線,、通道即可，對于水環(huán)境綜合治理工程項(xiàng)目,，尤其是包含黑臭水體治理內(nèi)容的工程,，事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查，了解土壤污染狀況,，可以判斷水質(zhì)治理的難度,，直接關(guān)系到項(xiàng)目建設(shè)及維護(hù)成本，對投資人而言至關(guān)重要,。如果投資人未事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查,，而又在合同中承諾已經(jīng)察看項(xiàng)目場地，同意承擔(dān)土地現(xiàn)狀的所有缺陷,，則未來向政府方可能主張的索賠或補(bǔ)償也喪失了合同依據(jù),。
4. 擅自處理土壤中掩埋的固定廢物。河道治理工程或者岸帶修復(fù)工程的工程地點(diǎn)通常在城郊或城鄉(xiāng)接壤處,，由于地處偏僻,，有時(shí)會存在附近村民或者企業(yè)、工廠在河岸邊傾倒,、掩埋垃圾或固體廢物的情況,。有些建設(shè)單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)土壤中掩埋的垃圾，直接將其移到紅線范圍外掩埋,，認(rèn)為只要移到紅線外,，就跟自己沒關(guān)系了。雖然建設(shè)單位并非這些固體廢物的產(chǎn)生者,，但根據(jù)《固體廢物污染環(huán)境防治法（2020年修訂）》的規(guī)定,，處置固體廢物的單位和個(gè)人,，應(yīng)當(dāng)采取措施，防止或者減少固體廢物對環(huán)境的污染,，對所造成的環(huán)境污染依法承擔(dān)責(zé)任,。因此，建設(shè)單位作為處置者也需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,，不得私自處置,，建設(shè)單位應(yīng)及時(shí)向當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境主管部門報(bào)告，在其指導(dǎo)下采取合理措施或委托有處置資質(zhì)的相關(guān)單位進(jìn)行處置,。
總體而言,，PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項(xiàng)目由于子項(xiàng)目眾多，項(xiàng)目用地供應(yīng)方式也較多樣,，可能是本文提及的上述方式的某一種,，也可能是上述多種方式的組合，具體取決于各子項(xiàng)目的建設(shè)內(nèi)容,、用地性質(zhì)等各自的特點(diǎn),。同時(shí)由于其建設(shè)內(nèi)容的多樣性，投資人在用地環(huán)節(jié)需要關(guān)注的法律問題更為復(fù)雜多樣,，投資人在“埋頭干活”之外,，一定要充分注意和研判相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，保障項(xiàng)目用地的合規(guī)性,，保障項(xiàng)目的順利實(shí)施,。
[注]
[1]財(cái)政部政府和社會資本合作中心全國PPP綜合信息平臺項(xiàng)目管理庫（截止2021年8月26日），:8082/inforpublic/homepage.html#/projectPublic
[2]如《北京市實(shí)施國土資源部<劃撥用地目錄>細(xì)則》則明確,，僅“非營利性城市基礎(chǔ)設(shè)施用地”在劃撥用地目錄內(nèi),。
[3]《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第十七條（以作價(jià)出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)）國有建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）是指國家以一定年期的國有土地使用權(quán)作價(jià)，作為出資投入改組后的新設(shè)企業(yè),，該土地使用權(quán)由新設(shè)企業(yè)持有,，可以依照土地管理法律、法規(guī)關(guān)于出讓土地使用權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓,、出租,、抵押。
符合下列規(guī)定的,，國有建設(shè)用地使用權(quán)可采取作價(jià)出資（入股）方式供應(yīng)：
（一）依據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)鮮活農(nóng)產(chǎn)品流通體系建設(shè)的意見》（國辦發(fā)[2011]59號）的規(guī)定,，政府投資建設(shè)不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場,，可按作價(jià)出資（入股）方式辦理用地手續(xù),，但禁止改變用途和性質(zhì)。
（二）依據(jù)《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)[2016]20號）的規(guī)定，對可以使用劃撥土地的能源,、環(huán)境保護(hù),、保障性安居工程、養(yǎng)老,、教育,、文化、體育及供水,、燃?xì)夤?yīng),、供熱設(shè)施等項(xiàng)目，除可按劃撥方式供應(yīng)土地外,，鼓勵(lì)以出讓、租賃方式供應(yīng)土地,，支持市,、縣政府以國有建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股的方式提供土地，與社會資本共同投資建設(shè),。支持各地以土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股方式供應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)廠房,、科技孵化器用地。
（三）國有企業(yè)原使用的生產(chǎn)經(jīng)營性劃撥土地使用權(quán),，符合國家有關(guān)行業(yè),、企業(yè)類型和改革需要的，可采用作價(jià)出資（入股）方式進(jìn)行有償使用,。
各地以作價(jià)出資（入股）方式供應(yīng)土地使用權(quán)時(shí),，可參照出讓程序，由?。ㄊ?、縣）人民政府自然資源主管部門會同城市建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案,，報(bào)經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后,，由省（市,、縣）人民政府自然資源主管部門實(shí)施,。
自然資源主管部門在辦理以作價(jià)出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》提請本級人民政府授權(quán)特定機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé),。